合同纠纷
房屋联建中的若干法律问题
随着我国房地产开发的长足发展，出现了许多新的房地产开发形式。房屋联建就是其中一种最为重要的形式，它对我国房地产业的发展起了巨大的推动作用。但由于房屋联建问题十分复杂，我国现行法律又缺乏明确具体的规定，如何处理实践中出现的房屋联建的纠纷就成为法律实践中的一个问题。本文就房屋联建中的几个问题谈几点看法。
一、房屋联建合同的性质
对房屋联建合同性质的判定是正确适用法律，解决房屋联建合同纠纷的前提，就房屋联建合同的性质现在主要存在如下几种主要观点：
其一，合伙合同说。该说认为，房屋联建合同系供地方提供土地，建筑方提供资金，共同建筑房屋，待房屋建成后，按合同约定分配房屋并进行相应的土地使用权转移。这种共同出资、共同经营、共担风险与共享利益的行为是典型的合伙关系。
其二，互易合同说。该说认为，建筑方经供地方同意，在供地方土地上为自己建筑房屋，待房屋建成后，将分配给供地方的房屋与供地方交换分配给自己房屋的土地使用权，具有互易合同的性质，准用买卖合同的规定。
其三，承揽合同说。该说认为，建筑方依房屋联建合同建筑房屋，是其自备材料为供地方完成房屋建筑的工作，供地方将建筑后的部分房屋及所占用的土地使用权转移给建筑方是承揽报酬的给付。因此，房屋联建合同是一种承揽合同。
其四，承揽合同与互易合同的混合合同说。该说认为房屋联建合同，既以房屋与土地使用权相互交换，具有互易的合同的性质。而就建筑方完成房屋建筑义务而言，又有承揽合同的性质。故属于承揽合同与互易合同的混合合同。
其五，附合说。该说认为，房屋不能单独成为不动产，房屋只有与土地—道才能共同构成不动产。建筑方以自己的资金、材料和劳务，在供地方提供的土地上建筑房屋，依动产附合不动产的原理，房屋所有权应由供地方原始取得。
上述观点虽各有一定道理，但并非放之四海而皆准。合伙说认为供地方与建筑方均为合伙人，建成的房屋属于双方共有，但根据合伙应共同经营的原则，该说不能解释在土地使用权人不参与实际建设情况下如何将该种关系认定为合伙。互易说认为合作建房的结果是供地方的部分土地使用权与建筑方的部分房屋所有权的交换，但是在建筑方不拥有土地使用权情况下一般无法取得房屋所有权，其交换的客体在法律上并不存在。承揽说将建筑方取得的房地产权益看作是承揽报酬也有一定的合理性，但无法解释建筑方凭建设工程规划许可证先行取得房屋所有权，然后将房屋所有权转移给土地使用权人的情形。混合合同说是对承揽说的进一步解释，但既然已经认定是承揽关系，而且将承揽的部分建筑物作为报酬，那么就没有必要再将其解释为互易合同。
我们认为，由于房屋联建行为的复杂性，联建合同的性质不能简单以某一种合同类型加以界定，应根据联建的具体情况分别确定联建合同的性质。
根据房地产开发经营的实践，现实生活中存在着的联建方式主要有如下几种模式：
第一，以供地方的名义领取建设工程规划许可证和施工许可证，双方按照合同约定分配房屋。在这种房屋联建合同中，建筑方完全以供地方的名义建筑房屋，供地方应按约定分给建筑方一定的房屋，并将该房屋所占用的土地使用权一并登记转移给建筑方。
第二，以建筑方的名义领取建设工程规划许可证和施工许可证，双方按照合同约定分配房屋。在这种房屋联建合同中，建筑方系以自己的名义建筑房屋，建筑方应将约定分给供地方的房屋转移登记于供地方。同时，供地方将建筑方分得的房屋所占用的土地使用权转移登记于建筑方。
第三，以供地方和建筑方双方共同的名义领取工程规划许可证和施工许可证，双方按照合同约定分配房屋。在这种房屋联建合同中，建筑方是以合同双方共同的名义建筑房屋，房屋建成后双方按照合同约定的比例分配，并由供地方将分配给建筑方的房屋所占用的土地使用权转移给建筑方。
第四，供地方与建筑方共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义领取建设工程规划许可证和施工许可证，进行开发建设，等所建房屋售出后按约定分配所得收入。
针对不同的联建形式，我们认为判断联建合同的性质应可以从如下两方面的标准来进行把握：
第一，主观标准。即通过探求合同当事人的意思表示，就不同类型的合同，分别认定联建合同的性质。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方提供资金，双方在房屋建成后，共享房屋售出后的利益，则这类房屋联建合同应归入合伙合同，如上述第4种类型；如果合同重在规定由建筑方为供地方完成房屋建筑工作，并以此进行房屋与土地使用权的交换，则这类房屋合建合同就是承揽与互易的混合合同，如上述第1、2、3种类型。
第二，客观标准。在合同当事人的主观意思难以判定情况下，可以依据谁是建设工程规划许可证的持有者来判定联建合同的性质。我们知道，不动产物权变动的生效要件是办理不动产登记，在实务中能否办理房地产的初始登记以及初始登记办在谁的名下，一个重要的判断标准是建设工程规划许可证为谁持有。如果建设工程规划许可证办在建筑方名下，那么建筑方即可取得所建房屋所有权，在此情况下，可将联建合同理解为建筑方取得了房屋所有权后再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分土地使用权，那么就可以将联建合同归入互易合同。若供地方持有建设工程规划许可证，则房屋所有权将登记在供地方名下，在此情况下联建合同则可理解为供地方将建成后的部分房屋及所占用的土地使用权转移给建筑方以作为承揽报酬的给付，将联建合同归入承揽合同比较妥当。
二、联建土地使用权提供中的法律问题
（一）提供土地联建与土地使用权转让的关系
供地方以土地使用权为条件联建房屋，是否应视为土地使用权转让?关于这个问题，在我国的理论和实践中，多数人认为供地方以土地使用权与他人合建房屋，是土地使用权转让的—种形式，具有土地使用权转让的性质。如，最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条规定，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。我们对此持不同看法，理由如下：第一，在房屋联建合同中，供地方之所以以土地使用权作为条件与他人联建房屋，主要原因是因为开发资金不足。建筑方之所以要与土地使用权人合建房屋则主要是因为没有土地使用权。所以，房屋联建合同主要是在一方有地而无钱，另一方有钱而无地的情况下产生的。根据《城市房地产管理法》第38条的规定，以出让方式取得的土地使用权，在转让时，属房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25%以上。因此，如果将用于联建房屋的土地使用权视为转让，则必须要完成开发投资总额的25%以上。而要达成这一法定条件，土地使用权人也就没有与他人合建房屋的必要了，他完全可以通过预售房屋形式筹集资金。如此，房屋联建合同也就失去了存在的基础。第二，《城市房地产管理法》规定，依法取得的土地使用权，可以作价入股，合作开发房地产。这里是将土地使用权的作价入股、合作开发房地产作为与土地使用权转让相并列的土地使用权的运用方式。第三，最高人民法院的规定只是对《城市房地产管理法》颁布以前的房屋联建合同发生效力，而对该法颁布之后的房屋联建合同并无约束力。也就是说在房屋合建合同中，土地使用权是否转让,应当取决于当事人的意愿，而不是法律的强制。
当然，我们虽然反对将联建房屋中的土地使用权视为转让，但并不否定当事人双方约定进行土地使用权的转让。也就说，在房屋联建合同中，当事人也可以根据具体情况自由决定，土地使用权是转让给建筑方还是变成双方共有。当然，如果土地使用权转让，则必须符合法定条件。
（二）土地使用权的变更登记问题
土地使用权的变更登记手续应在何时办理?在实践中是一个十分重要的问题。根据我国法律规定的房屋所有权与土地使用权相一致的原则，土地使用权归谁所有，地上建筑物等就应归谁所有。因此，在供地方享有土地使用权的土地上建筑房屋，其房屋的原始所有权自归供地方。如此，如果建筑方欲取得所建房屋的原始所有权，就必须首先取得房屋所占用土地的土地使用权，这样，在房屋联建合同订立后，房屋还没有建成前，就必须办理土地使用权变更登记手续，将土地使用权的全部或部分变更登记于建筑方的名下。但是这样做，未免有些过于机械。其一，如果依此规定要求供地方和建筑方在合建房屋开始建设前就必须办理土地使用权变更登记手续，就将形成一种变相的土地使用权转让，通过联建房屋的形式，来规避法律对土地使用权转让的规定。其二，在房屋没有建成前，土地使用权若变更登记于建筑方，供地方就失去了对建筑方的约束，不利于保护供地方的利益。在土地使用权和房屋所有权尽归建筑方所有的情况下，一旦建筑方不履行交付房屋的义务，供地方只能获得不确定的债权救济而非物权救济。因此，土地使用权应该在房屋建成后进行变更登记，由此建筑方可能遭受的风险应该通过其他制度来加以解决，下文将另述。
三、联建房屋所有权归属法律问题
联建房屋建成后，应由合同的哪一方原始取得房屋的所有权，这是房屋联建中最为重要的问题。因为房屋所有权的原始取得人一方面负有房屋初始登记的义务，另一方面还要承担房屋意外灭失的风险。对于房屋所有权的原始取得人的确定，一般有三种标准：其一是归属建房申请人；其二是归属土地使用权人；其三是归属资金提供人。如我国台湾地区，联建房屋的原始取得人一般是以建筑执照记载的执照人为准。也就是说，以谁的名义建筑房屋，谁就取得房屋的原始所有权。也有台湾学者如郑玉波认为，无论以谁的名义建筑房屋，均应由建筑方取得房屋的原始所有权。大陆学者的主流观点则认为，在产权归属不明的情况下，应将土地使用权人确定为联建房屋的原始取得人。也有学者认为，在合同没有约定的情况下，联建房屋所有权的原始取得人应为领取了施工许可证的人。
我们认为，对于联建房屋所有权的归属首先应尊重当事人的意思自治，在联建合同合法有效的情况下，应有约定从约定。如果联建合同无约定，则应将建设工程规划许可证的持有人登记为房屋初始所有权人。在我国，建房申请人是取得建设工程规划许可证的人，根据城市规划法第30-32条的规定，申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但在实践中，能够取得建设工程规划许可证的人却不一定是土地使用权人，我国现行法律对此也无禁止性规定。根据建设部《城市房地产开发管理暂行办法》的规定，作加非土地使用权人的房地产开发公司也可以申请建设工程规划许可证，据此，它可以申请办理产权登记。
那么，作为房地产开发公司在没有土地使用权的情况下，何以能够取得地上建筑物的所有权呢？我们知道，我国实行房、地产权主体一致原则，即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同—个人。在此情况下，如前所述，应将联建合同纳入互易合同，视为建筑方取得了房屋所有权后再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利。
四、防范联建纠纷的法律问题
房屋联建中的纠纷多是由于当事人在联建合同中对产权归属约定不明造成的，为了防范联建纠纷，应该通过立法形式对产权归属进行保护。其中有两项制度极需建立。其一，为预告登记制度；其二，为法定抵押权制度。
（一）预告登记问题
预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国中世纪的民法所创立，德国民法典予以了承继，随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法也均采纳了该项制度。
预告登记的目的是使妨碍该登记请求权实现的处分行为无效，作为一种通过特殊的债权物权化的方式，让债权请求权人的正当的利益得到法律的保护机制。房屋联建中预告登记相当必要。由于联建活动通常是由一方当事人提供土地使用权，另一方提供资金，双方约定房屋建成后的分配比例甚至具体到楼层与单元。而建设活动又往往仅以一方当事人的名义进行。在此情况下，未参与建设活动的当事人所主张的房屋分配权仅是一种基于联建协议形成的债权，如果实际建设方自行将未参与建设方应分配的房屋处分给第三人（如擅自预售或进行抵押融资），势必影响未参与建设方当事人的合法利益。可见，未参与建设方将自己应分配的房屋进行预告登记将是一项重要的权利保障措施。
（二）法定抵押权问题
前文提到，为保护供地者利益，不宜在房屋建成前将土地使用权变更登记在建筑方名下，但由此一来建筑方的利益可能得不到保护，因为不排除房屋建成后供地方拒绝将建筑方应取得的土地使用权的请求。为保证房屋建成后的土地使用权的变更登记，有的国家立法规定了建筑方的法定抵押权，即在供地方没有将土地使用权转移给建筑方之前，建筑方对分配给供地方的房屋享有抵押权。此种抵押权无须登记，亦无须征得供地方的同意。虽然，我国担保法没有这种抵押权的规定，但从平衡建筑方与供地方的利益着眼，在房屋联建合同中，这种抵押权实为必要。
